深圳市劳动争议仲裁委员会

   仲裁裁决书

   深劳仲案[2008]197号

   申诉人：邹××，男，汉族，40岁，住址：广东省深圳市××区××小区，身份证号：××××××。

   委托代理人：宣红霞，广东万乘律师事务所律师。

   委托代理人：韩冬辉，广东万乘律师事务所律师。

   被诉人：深圳市盐田港股份有限公司。

   地址：深圳市盐田区盐田港海港大厦17-20层。

   法定代表人：陈钦硕。

   委托代理人：石柱华，广东金唐律师事务所律师。

   第二被诉人：深圳盐田西港区码头有限公司。

   地址：深圳市盐田区盐田港集装箱办公楼七楼。

   法定代表人：叶××。

   委托代理人：尹居全，北京市金杜律师事务所深圳分所律师。

   委托代理人：吴×，系盐田国际集装箱码头有限公司人力资源经理。

   案由：继续履行无固定期限劳动合同、工资等争议。

   申诉人诉两被诉人以上劳动争议一案，申诉人于2008年1月8日向本会申诉，本会依法立案，并于2008年3月6日、2008年3月19日、2008年5月15日三次开庭审理。前两次庭审时申诉人及其委托代理人到庭，被诉人委托代理人到庭，第二被诉人委托代理人到庭。第三次庭审时申诉人及其委托代理人到庭，被诉人委托代理人到庭，第二被诉人委托代理人未到庭。本案现已审理终结。

   申诉人诉求：1、裁决申诉人与被诉人继续履行双方签订的无固定期限劳动合同；2、被诉人按每月13358人民币向申诉人支付从2007年12月18日起到本案审理终结为止的工资及福利费并加付100%的赔偿金；3、被诉支付2005年5月1日到2007年12月31日的劳保用品费、清凉饮料费及伙食费合计27941元、25%经济补偿金6985.25元，第二被诉人对支付该费用承担连带责任；4、被诉人支付因执行双重薪酬福利标准造成少支付申诉人的工资奖金差额65000元、车补33800元、加班费36414.86元、其它项目（实物福利、旅游费用、商业保险）10833.33元以及25%经济补偿金36512.05元，从2005年11月份开始计算；5、被诉人支付2006年1月1日至2007年12月31日因未按规定给申诉人带薪年休假加班少发的加班费4808元及25%经济补偿金1202元；6、两被诉人承担本案仲裁费用。

   被诉人答辩：一、申诉人与被诉人签订的一份劳动合同约定聘用申诉人在其下属港务部工作，港务部是我司下属实行独立核算的二级经营单位。2005年4月我司以港务部经营的全部资产作为投资，与和记黄埔盐田港口投资有限公司合资设立中外合圳盐田西港区码头有限公司。因申诉人原工作岗位不存在，我司与申诉人就2002年签订的合同进行变更，将工作岗位变更到西港区。据此申诉人与被诉人仍保留劳动合同，但申诉人进入西港区公司工作期间，其劳动管理及薪酬等均由西港区公司负责。根据市政府与和黄集团的有关会议纪要安排，西港区公司的股权结构于2007年发生变化，我司的资产再次发生转移，股权转让后，我司只占西港区公司35%的股权，西港区公司由和黄公司控股并行使经营管理控制权。根据和黄公司控股及统筹经营要求，落实双方在合资合同及相关备忘录的安排，理顺和规范劳动关系，我司与申诉人签订的劳动合同已无法继续履行。我司于2007年7月先后数次召开西港区公司职工代表联席会议、职工代表扩大会议、全体员工大会、中层管理人员和工会小组长会议，甚至召开员工家属会议，协商合同的变更及解决补偿事宜。经过长达半年的协商，双方仍未能达成协议，因此我司依法解除原劳动合同，并给予经济补偿。我所解除劳动合同是依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定。二、西港区公司出具的《确认书》拟在薪酬福利方案之外另行一次性发放有关费用，属西港区公司的鼓励性政策，并非补发，我司对此无支付义务。三、申诉人到西港区公司工作后，其工资一直按西港区公司的薪酬制度执行，申诉人对此一直予以认可，因此不存在工资奖金差额问题。申诉人要求车补缺乏依据，且车补问题也不属劳动争议处理事项。申诉人到西港区公司工作后接受西港区公司的管理和工作安排，而该公司实行每日八小时工作制，并未超出劳动法规定的标准工作时间，不存加班的事实。我司本部不存申诉人所称的实物福利、旅游项目、商业保险等。四、我司与西港区公司均规定工资满一年者可享受十个工作日的带薪年休假，年度内应休未休的不予经济补偿。申诉人2007年年休假未休的责任不在我司，且即使申诉人少休了年休假，根据上述应休未休不予补偿的规定，申诉人也无权要求加班费。五、申诉人有关车补、实物福利、旅游费用、商业保险及休假等仲裁请求，也已过仲裁时效。

   第二被诉人答辩：申诉人诉求劳保用品费、清凉饮料费和伙食费无事实依据。每年服装费，每年劳保洗理费，清凉饮料费已包含在基本薪酬中。且以上费用为非工资性收入，诉求25%经济补偿金无法律依据。我司出具的《确认书》为申诉人自原加班盐田国际集装箱码头有限公司的员工的一次性额外鼓励性费用，非法定的和/或约定的费用。对于不加入的员工，将不获得该费用。

   经查：申诉人与被诉人于2002年12月31日签订了一份合同期从2003年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定：“一、申诉人在行政岗位从事司机工资；……十一、在本合同期限内被诉人可以根据经营条件的变化或者工资的需要，结合申诉人的实际情况，调整申诉人的工作单位或工作岗位，并经双方协商一致后，办理劳动合同变更的相关手续（包括申诉人的工资待遇等）；双方协商不能达成一致时，被诉人可以提前三十日以书面形式通知申诉人解除劳动合同，并按法律规定一次性发给申诉人经济补偿金。”2005年7月25日申诉人与被诉人对该份劳动合同作了补充约定：“十六、2005年7月25日双方认为需要约定的其他事项或对原订条款需要变更重新约定的事项：（一）本合同条工作岗位“某某岗位”变更为“西港区某某岗位”。（二）申诉人的薪酬和福利待遇如遇国家法律、法规及深圳市政府有关部门的政策作出调整时，则做出相应调整。”被诉人主张第二被诉人成立时即2005年5月1日起申诉人就在第二被诉人处工作，申诉人主张其于20005年7月25日起在第二被诉人处工作的。2007年11月2日深圳市贸易工业局同意被诉人将其所持有的第二被诉人的部分23.33%股权转让给和记黄埔盐田港投资有限公司，2007年11月第二被诉人完成股东公司出资比例的工商资料变更登记。在被诉人没有转让其所持有的第二被诉人的部分股权前，被诉人持有第二被诉人58.33%股权，和记黄埔盐田港投资有限公司（以下简称“和黄公司”）持有第二被诉人41.67%的股权。在转让股权后，被诉人持有第二被诉人35%的股权，和黄公司持有第二被诉人65%的股权。2007年10月23日被诉人、和黄公司、第二被诉人以及盐田国际集装箱码头有限公司签署了一份《谅解函》，双方达成如下共识和谅解：“从交割之日起三十日内，被诉人应当与已进入第二被诉人，但仍与被诉人签订劳动合同的员工解除劳动合同。保证以上这些员工不失业，全部留用，与第二被诉人重新签订劳动合同。除被诉人支付解除劳动合同的经济补偿金外，盐田国际还额外支付员工到任奖金。进入第二被诉人的员工的就业与薪酬福利水平在本次股权完成后三年内基本保持稳定，三年之后，如员工中任何人员距法定退休年龄五年以上，原则上不得被聘用方单方解聘。”

   2007年11月12日被诉人以公告形式通知申诉人协商解除劳动合同事宜，2007年11月13日被诉人以书面的形式通知申诉人协商解除劳动合同，及如果在2007年11月15日前未能达成协议一致，则公司决定解除劳动合同并依法支付经济补偿金，解除劳动合同的日期为2007年12月17日。申诉人不同意与被诉人解除劳动合同，被诉人仍决定解除双方的劳动合同并于2007年12月19日将补偿金存入申诉人的银行帐户。被诉人主张其解除劳动合同的理由是：公司将其持有的第二被诉人的一部分股权转让给和黄公司，导致经营控制权发生了变化，无法干预第二被诉人的用人制度，因此无法给申诉人安排工资。被诉人为证明其无法安排申诉人的工资岗位，提供了以下三份证据予以证明：1、关于股份本部员工竞争上岗聘用的通知；2、关于李××等任职的通知；3、关于周××等任职的通知。一审通知均是2006年被诉人任命员工职务的通知，共任命33名员工。申诉人不确认以上三份证据的真实性及关联性。庭审时被诉人确认其没有与申诉人协商过变更劳动合同，其提交的会议纪要、征求意见表、沟通安排进度表、工作人员的工作记录等证据均不能充分证明其与申诉人曾协商过变更劳动合同。

   另查，被诉人与第二被诉人于2005年5月1日签订了一份《协议》，约定：“一、甲方（被诉人）原港务部正式员工（名单附后）与甲方签订劳动合同，到乙方（第二被诉人）工作，并由乙方承担相关费用。二、甲方委托乙方向上述原港务部正式员工支付在乙方工作期间的劳动报酬及购买社会保险。三、乙方按照《深圳盐田西港区码头有限公司员工薪酬方案》、《深圳盐田西港区码头有限公司员工补充养老保险方案》和《深圳盐田西港区码头有限公司员工选择式福利基金方案》标准为甲方港务部正式员工发放工资和福利。”申诉人属协议中所附名单中的员工之一。港务部属被诉人的一个部门，财务独立核算，被诉人还设有本部及物流事业部，旗下有几家参股的子公司。申诉人2005年5月前的工资是在港务部发放的，其到第二被诉人处工作后工资是由第二被诉人发放，发放的标准依据第二被诉人的工资制度。申诉人2007年每月发放的基本工资4069元、奖金1017元、伙食补150元，合计为5236元，另外还有年终奖、过节费等每年发放一次的福利及奖金等。第二被诉人已发放申诉人2007年12月整月的工资。申诉人要求按被诉人的工资制度规定的标准发放其工资及奖金，其诉求的实物福利、旅游费用、商业保险等是参照被诉人的同级别其他员工，所涉金额均为估算的。被诉人提交了《深圳市盐田港股份有限公司本部薪酬方案》、《深圳市盐田港股份有限公司港务部薪酬方案》、《深圳市盐田港股份有限公司物流事业部薪酬方案》以及《深圳盐田西港区码头有限公司员工薪酬方案》证明第二被诉人给申诉人发放的工资标准没有违法。申诉人不确认以上四份工资方案的真实性。

   第二被诉人曾向申诉人作出一份《确认书》，确认的内容如下：甲方（第二被诉人）决定一次性发放乙方（申诉人）2005年5月1日起至2007年12月31日止劳保用品费8533元、清凉饮料费10800元、伙食费8608元，不计入乙方薪酬福利项目及总收入之中。本确认书乙方签字确认后，请于2007年11月15日前交回甲方。申诉人没有在该确认书上签名。第二被诉人已发放申诉人27941元，扣税后实发给申诉人23357.25元。

   2003年深圳市国有资产管理办公室（以下简称国资委）要求市资产经营公司、授权经营集团公司、市属一级企业实行车改。深圳市盐田港集团有限公司（以下简称集团公司）根据文件的规定制定了《公务用车改革方案》，集团公司实行了车改，车改方案经国资委批准同意实施。而被诉人又参照集团公司车改方案，在其公司本部实行车改。第二被诉人没有实行车改，申诉人工作期间用车仍由第二被诉人派车。

   被诉人规定每天的上班时间为7小时，而其港务部规定的上班时间为每天8小时。申诉人在第二被诉人处上班的工作时间是每天8小时。

   被诉人提交了1997年的《工作考勤及假期待遇管理暂行规定》，规定：凡连续工作满一年以上的员工，均可享受带薪年休假。员工休假按年度安排，不夸年度累计。申诉人主张该份支付已经被新的制度替代，其提交了2005年的被诉人的《公司休假管理规定》，规定：凡在本公司工作满1年者，均可享受带薪年休假；年休假原则上每年可多次使用，跨年度无效。申诉人主张按2005年的制度其2006年、2007年共有8天年休假未休。

   以上事实，有庭审笔录、申诉人及、第二被诉人提供的证据予以证明。

   本会认为：申诉人与被诉人签订的劳动合同，意思表示真实，内容合法有效，双方均应严格履行合同的约定。被诉人持有的第二被诉人股权比例发生变化，经营管理控制权发生了变化，被诉人主张因为以上原因，其无法干预第二被诉人的用人制度，因此无法给17名员工安排工作，以上情况应属《劳动法》第二十六条第三项规定的：客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的情形，依据《劳动法》第二十六条第三项的规定依法提前三十天通知就可以和员工解除劳动合同。但根据《劳动法》第二十六条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行时，须当事人双方先行协商变更劳动合同，在协商不成的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。根据规定，被诉人在解除劳动合同前必须先与申诉人协商变更劳动合同，但被诉人并没有提供充足的证据证明在解除前已与员工协商变更过劳动合同，并在协商不成的情况下才提前三十天通知解除劳动合同，因此本会认为，被诉人未遵循法定程序解除劳动合同，其解除劳动合同的行为无效。申诉人诉求继续履行劳动合同，本会予以支持。

   申诉人到第二被诉人处工作后，被诉人就与第二被诉人协议约定了申诉人的工资发放标准按第二被诉人的员工薪酬方案，因原用人单位与参股单位对被派员工的工资有约定的，从其约定，而第二被诉人一直按约定给申诉人发放工资，则申诉人要求按盐田港公司本部的员工工资标准支付工资奖金差额以及实物福利、旅游费用、商业保险等以及25%的经济补偿金，于法无据，本会不予支持。且申诉人的工作岗位与盐田港公司本部的员工也不一样，不属于同工应同酬的情形，其诉求工资差额，也没有法律依据。被诉人解除劳动合同的行为被撤销后，其应按申诉人在第二被诉人工作期间的十二个月的平均工资标准5236元支付2008年1月至6月的工资31416元（5236*6）。申诉人领取的年终奖以及过节费等并非每月发放的劳动报酬，不属正常工作期间的工资，本会认定正常期间的工资标准时不将其计入。第二被诉人已支付申诉人2007年12月18日至31日的工资，申诉人诉求此期间的工资，本会不予支持。申诉人诉求2007年12月18日起的福利费，没有法律依据，本会不予支持。申诉人诉求2007年12月18日起的工资及福利费100%的赔偿金，于法无据，本会不支持。

   第二被诉人已支付申诉人《确认书》上的劳保用品费8533元、清凉饮料费10800元、伙食费8608元，申诉人诉求劳保用品费、清凉饮料费、伙食费，本会不予支持。申诉人未按确认书的要求签字交回第二被诉人处，则第二被诉人没有依据确认书的时间给申诉人发放伙食费，不存在无故拖欠或克扣的情形，申诉人诉求伙食费25%的经济补偿金，本会也不予支持。其中劳保用品费及清凉饮料费不属工资范畴，申诉人诉求该部分25%经济补偿金，于法无据，本会不予支持。

   被诉人不属国资委规定必须实行车改的企业，是否实行车改属企业的自主权。被诉人规定只有本部才实行车改，而申诉人是在西港区工作的员工，不符合规定，且申诉人工作期间用车都已由第二被诉人安排工作用车。因此申诉人诉求车补以及25%的经济补偿金，本会不予支持。

   申诉人每天上班8小时，没有超过法律规定的工作时间，不存在加班的事实。申诉人诉求2005年11月1日起至2007年12月31日的加班工资以及25%的经济补偿金，本会不予支持。

   申诉人依据被诉人2005年的《公司休假管理规定》诉求未休带薪年休假的加班费，但该规定并没有规定未休的年假应算作加班并支付加班工资，而法律、法规也没有规定用人单位应支付员工未休的年休假相应的加班工资。申诉人诉求2006年1月1日起至2007年12月31日未休年休假的加班费及25%的经济补偿金，本会不予支持。

   根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条、《广东省工资支付条例》第二十九条，《深圳市员工工资支付条例》第三条、第四条、第十七条及本会认定的事实，仲裁裁决如下：

   一、被诉人继续履行与申诉人于2002年12月31日签订的无固定期限劳动合同；

   二、被诉人支付申诉人2008年1月1日起至2008年6月30日的工资人民币31416元。

   三、驳回申诉人的其他申诉请求。

   本案仲裁受理费人民币20元，由申诉人承担。仲裁处理费人民币500元，由申诉人承担人民币400元，被诉人承担人民币100元。申诉人已预缴仲裁处理费人民币3935元，本会退回申诉人人民币3535元。申诉人自收到本劳动争议仲裁裁决书之日起7日内到本会办理退费手续。被诉人未预缴仲裁处理费，应自收到本裁决之日起7日内将其应承担的仲裁处理费缴至本会。

   双方当事人如不服本仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉，期满不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力；一方当事人逾期不起诉，又不自觉履行的，对方当事人可向人民法院申请强制执行。

   仲裁员：刘瑶

   深圳市劳动争议仲裁委员会

   二00八年七月七日

   书记员：邬春英